隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展與繁榮，越來(lái)越多的企業(yè)選擇改制上市的途徑來(lái)做大做強(qiáng)企業(yè)，但企業(yè)在改制上市過程中碰到了很多法律問題，若這些問題不能有效解決，則將會(huì)成為企業(yè)上市的法律障礙。
一、發(fā)起人人數(shù)和股東資格問題
根據(jù)公司法的規(guī)定，股份公司的發(fā)起人人數(shù)應(yīng)當(dāng)在2～200人之間，并且須由半數(shù)以上在中國(guó)境內(nèi)有住所。在實(shí)踐中，有很多企業(yè)尤其是國(guó)有企業(yè)或集體企業(yè)，在企業(yè)改制中由于種種原因，會(huì)有超過200人以上的股東存在，如近期剛剛通過發(fā)審委審核的江西特種電機(jī)股份有限公司，改制前股東人數(shù)超過900多人。雖然這些股東不會(huì)直接體現(xiàn)在工商登記的資料當(dāng)中，而是往往掛靠在部分股東后面，但是一旦企業(yè)準(zhǔn)備上市，就必須對(duì)股東人數(shù)作如實(shí)披露。因此，在上市前通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓使股東人數(shù)做到相對(duì)集中的方式盡量將股東人數(shù)控制200人之內(nèi)，且處理時(shí)間要早、處理方法要得當(dāng)。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，發(fā)起人股東可以是自然人、也可以是法人，包括事業(yè)法人、社團(tuán)法人和國(guó)家規(guī)定可以投資的機(jī)關(guān)法人，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1998年作出的解釋，明確規(guī)定職工持股會(huì)及工會(huì)作為上市公司的發(fā)起人存在瑕疵，故凡有存在職工持股和工會(huì)作為發(fā)起人的公司發(fā)行上市申報(bào)文件一律不予受理。證監(jiān)會(huì)的這項(xiàng)規(guī)定使得很多存在職工持股會(huì)的企業(yè)須在改制前通過股份轉(zhuǎn)讓、委托持股、設(shè)立有限責(zé)任公司等方法撤銷職工持股會(huì)。
二、上市前的股權(quán)激勵(lì)問題
很多企業(yè)期望在成為上市公司的同時(shí)，能夠解決員工股權(quán)激勵(lì)問題，甚至希望公司所有員工都能享受到股權(quán)激勵(lì)，激勵(lì)員工能更好的為公司服務(wù)。如在2007年6月股票上市交易的安徽安納達(dá)鈦業(yè)股份有限公司在上市前對(duì)員工實(shí)施了限制性股票激勵(lì)辦法。我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定股權(quán)激勵(lì)的方式需合法合規(guī)且減少不確定性，目前股權(quán)激勵(lì)可以采取以下幾種方法。（1）新設(shè)公司持股。激勵(lì)對(duì)象作為激勵(lì)對(duì)象作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立一家股份有限公司（如果激勵(lì)對(duì)象比較多，則可以設(shè)立兩家甚至多家公司），由新設(shè)的公司作為擬上市公司的股東持有激勵(lì)股份，并按激勵(lì)授予比例向激勵(lì)對(duì)象分?jǐn)倷?quán)益。（2）在激勵(lì)對(duì)象中選取部分代表作為對(duì)外股東，其他對(duì)象則與其簽訂委托持股協(xié)議，明確各自權(quán)益。（3）期權(quán)形式?，F(xiàn)有股東向全體激勵(lì)對(duì)象發(fā)放期權(quán)，約定在激勵(lì)對(duì)象完成業(yè)績(jī)或工作年限等條件后，激勵(lì)對(duì)象可向現(xiàn)有股東以約定價(jià)格購(gòu)入公司股份。但需在招股說(shuō)明書中明確此項(xiàng)期權(quán)激勵(lì)事宜，在公司上市后，公司原股東與激勵(lì)對(duì)象按照約定方式實(shí)施激勵(lì)。公司現(xiàn)有股東在公司上市后向員工轉(zhuǎn)讓股票，避免了上市前轉(zhuǎn)讓股票涉及的公開發(fā)行審批問題。同時(shí)在股權(quán)激勵(lì)方案中附加部分約束條款，約束條款主要涉及個(gè)人工作變動(dòng)、個(gè)人業(yè)績(jī)考核、公司整體經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)等指標(biāo)。在實(shí)踐中，我們公司為解決擬上市企業(yè)高管人員流失問題，為企業(yè)創(chuàng)設(shè)了股票增值權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)辦法。
三、關(guān)于實(shí)際控制人變更的問題
根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市辦法》的規(guī)定，擬上市企業(yè)最近3年內(nèi)的實(shí)際控制人不能發(fā)生變更。實(shí)際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。在實(shí)踐中，存在著企業(yè)股東由原來(lái)的自然人變更為該自然人的親屬或有較密切關(guān)系的其他人，這種情況是否屬于實(shí)際控制人發(fā)生了變更的情形？這種情形需是具體情況而定，如果該自然人與其親屬等對(duì)公司股權(quán)的實(shí)際持有人為同一人事先簽有相關(guān)協(xié)議或事后進(jìn)行確認(rèn)，則通?？梢哉J(rèn)為實(shí)際控制人未發(fā)生改變。
四、企業(yè)業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算問題
1、發(fā)起設(shè)立的股份公司
對(duì)于發(fā)起設(shè)立的股份公司，根據(jù)《首發(fā)》的規(guī)定，判斷開業(yè)時(shí)間不滿三年、以發(fā)起設(shè)立方式成立的股份有限公司是否可以連續(xù)計(jì)算經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)時(shí)，需主要發(fā)起人為國(guó)有大中型企業(yè)或者實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營(yíng)的國(guó)有事業(yè)單位；主要發(fā)起人以具有經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)出資；最近三年內(nèi)發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)、管理層未發(fā)生較大變化，最近一年內(nèi)發(fā)行人的股東結(jié)構(gòu)未發(fā)生較大變化。
2、整體改制設(shè)立的股份公司
判斷開業(yè)時(shí)間不滿三年、以有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的方式成立且有限責(zé)任公司連續(xù)時(shí)間已滿三年的發(fā)行人是否可以連續(xù)計(jì)算經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)時(shí)，需有限責(zé)任公司以變更基準(zhǔn)日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額折合為股份有限公司的股份；最近三年內(nèi)發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)、管理層未發(fā)生較大變化，最近一年內(nèi)發(fā)行人的股東結(jié)構(gòu)未發(fā)生較大變化。
如果有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運(yùn)行不足三年申請(qǐng)發(fā)行股票的，需連續(xù)計(jì)算原有限責(zé)任公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，則應(yīng)具備：
（1）公司不應(yīng)該改變歷史成本計(jì)價(jià)原則，資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果不應(yīng)進(jìn)行賬務(wù)調(diào)整；
（2）公司應(yīng)以變更基準(zhǔn)日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為其股份；
（3）如果有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行了賬務(wù)調(diào)整的，則應(yīng)將其視為新設(shè)股份公司。
（三）外商投資企業(yè)
外商投資企業(yè)上市改制若要連續(xù)計(jì)算持續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)間，則應(yīng)具備：
（1）按賬面凈資產(chǎn)折股整體變更；
（2）最近3年內(nèi)主營(yíng)業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員沒有發(fā)生重大變化,實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更。
五、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題
《首發(fā)》19條對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)作了如下規(guī)定,發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東﹑實(shí)際控制人及其控制的企業(yè),不得與控股股東﹑實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)從事相同或相似的業(yè)務(wù)?！豆_發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)》第51條規(guī)定發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對(duì)存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對(duì)是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)作出合理解釋。在實(shí)踐中，很多擬上市企業(yè)的控股子公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)從事著與擬上市企業(yè)公司相同或相似的業(yè)務(wù)，不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。因此在企業(yè)改制前需對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題予以解決。解決方法有：（1）修改有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍，剔除有競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；（2）由擬上市公司收購(gòu)該有競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)；（3）將有競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)轉(zhuǎn)讓給無(wú)關(guān)聯(lián)的第三方；（4）注銷有競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)。
六、關(guān)聯(lián)交易問題
根據(jù)《首發(fā)》第十九條的規(guī)定：發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。在實(shí)踐中，對(duì)企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定，首先要把握在財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中，關(guān)聯(lián)方直接或間接控制或施加影響的方式或途徑，主要包括關(guān)聯(lián)方與公司之間存在的股權(quán)關(guān)系、人事關(guān)系、管理關(guān)系及商業(yè)利益關(guān)系。
對(duì)上述關(guān)聯(lián)關(guān)系的判斷，應(yīng)從控制或影響的實(shí)質(zhì)關(guān)系加以判斷，而不僅僅是基于與關(guān)聯(lián)方的法律形式，應(yīng)披露關(guān)聯(lián)方對(duì)公司進(jìn)行控制或影響的方式、途徑及程度。在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，將被視為關(guān)聯(lián)方。如果兩方或多方同受一方控制，也將被視為關(guān)聯(lián)方。關(guān)聯(lián)交易主要包括：購(gòu)銷商品；買賣有形或無(wú)形資產(chǎn)，收購(gòu)兼并；提供或接受勞務(wù)、代理、租賃、管理方面的合同；提供資金、許可協(xié)議等擔(dān)保抵押；研究與開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移；關(guān)鍵管理人員報(bào)酬；合作投資建立企業(yè)、開發(fā)項(xiàng)目等。
擬上市企業(yè)在改制過程中，對(duì)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)予以規(guī)范，保證擬上市企業(yè)具有直接面向市場(chǎng)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的能力、完整的業(yè)務(wù)體系及開張生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必備的資產(chǎn)。若存在不可避免的關(guān)聯(lián)交易，則在交易中應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用、決策程序合法、市場(chǎng)定價(jià)原則。